CONTRATOS PÚBLICOS: Mº INTERIOR:GUARDIA CIVIL: PATRULLERAS: CONTRATO DE SUMINISTRO CON FABRICACIÓN


El caso de las patrulleras de la Guardia Civil: calificación del contrato para su adquisición: suministro, NO; suministro con fabricación, .


Pliegos del contrato

Las consideraciones que se exponen a continuación, surgen a raíz del comentario, publicado en el blog  www.delaJustici.com, comentario realizado sobre una sentencia del Tribunal Supremo [STS 23 de Marzo de 2018 (rec.2838/2015)] relativa a la adjudicación del siguiente “contrato de suministro” por el Ministerio del Interior, Jefatura de Asuntos Económicos de la Guardia Civil:

Objeto: Suministro de dos patrulleras medias de navegación sostenida y una embarcación auxiliar de aluminio, con sus correspondientes equipamientos y pertrechos, con destino al Servicio Marítimo de la Guardia Civil con el fin de aumentar sus capacidades operativas en el control de la inmigración ilegal y, en general, en el cumplimiento de las tareas que tiene encomendadas. Expediente: D/0114/A/13/6.”

Pues bien, aunque ninguna de las sentencias recaló en la contradicción existente,  prima facie, por no ser el objeto del recursoentre la calificación del contrato por el Órgano de contratación como ”Contrato de suministro” a secas, y su objeto, "suministro de dos patrulleras y una embarcación auxiliar", hemos de releer los pliegos del contrato para comprobar si, realmente, existe tal contradicción y el contrato licitado debiera calificarse como “Contrato de suministro con fabricación” y no como “contrato de suministro”, a secas.

-Resolución del tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales [ TACRC de 4 de Julio de 2014 (Recurso 418/2014) ]
-Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosos-administrativo [ SAN 24 de Junio 2015 (Recurso 375/2014) ]
-Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo [STS 23 de Marzo de 2018 (Recurso 2838/2015)]

 1.-Calificación del contrato de suministro de las dos las patrulleras y embarcación auxiliar.

El punto 1.1 del PCAP dice que “Constituye el objeto del contrato de suministro de dos patrulleras medias de navegación sostenida y una embarcación auxiliar de aluminio, con sus correspondientes equipamientos y pertrechos …”

Por su parte, el PPTP, en el punto 2.2 haciendo referencia a la “ejecución del suministro” relaciona los dos lotes que lo integran y establece las “Características técnicas y otras condiciones de ejecución del suministro” que concreta en el ANEXO I, ANEXO II, y en el ANEXO III.

¿Podemos adquirir las patrulleras y la embarcación auxiliar, con las características exigidas en el pliego, en un establecimiento abierto al público? La respuesta es NO.

Tanto las patrulleras como la embarcación auxiliar son elementos muebles que hay que obtener, es decir, fabricar, por la sencilla razón de que no se pueden adquirir, con los requisitos que se establecen en los referidos anexos del PPTP y con las mejoras que, aun  siendo inadmisibles, el PCAP establece como criterios de adjudicación, en ninguno de los establecimientos abiertos al público en el mercado como tiendas náuticas, teniendo que acudir, obligatoriamente, a un astillero para su fabricación.

Ahora bien, si la entrega de las patrulleras y de la embarcación auxiliar por el Contratista no se hallan y no se pueden adquirir en tiendas náuticas, habrá que FABRICARLAS en un astillero, por lo que nos encontraríamos ante un “Contrato de suministro con fabricación” (Art. 9.3c) TRLCSP), y no ante un simple “Contrato de suministro” (Art. 9.1 TRLCSP)

“Contrato de suministro.-1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.” (Art. 9.1 TRLCSP)

“Contrato de suministro con fabricación.- Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.” (Art. 9.3c) TRLCSP)

2.-“Contrato de suministro con fabricaciónde las patrulleras y embarcación auxiliar.

Si la diferencia en la calificación del contrato licitado, que no atisbó o no quiso atisbar el Órgano de contratación, es sustancial, también es sustancial el procedimiento a seguir en la ejecución del contrato, ya que tanto las patrulleras como la embarcación auxiliar han de ser fabricadas, y no meramente suministradas como si se tratara de meros materiales a obtener en una ferretería.

¿Qué procedimiento ha de seguirse para la fabricación de estos bienes muebles? Un procedimiento similar, como establece el legislador, al que se sigue en la ejecución del “Contrato de obras”.

Contratos de fabricación… 1. A los contratos de fabricación, a los que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 9, se les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato de obras que el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo las relativas a su publicidad que se acomodarán, en todo caso, al contrato de suministro.” (Art. 291.1 TRLCSP)

“Facultades de la Administración en el proceso de fabricación.-La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.” (Art. 295 TRLCSP)
  
3.-Proyecto de las patrulleras y embarcación auxiliar.

Es evidente que si esas patrulleras y embarcación auxiliar, licitadas, no se encuentran en el mercado, y el Contratista, para su entrega, ha de proceder a fabricarlas, siguiendo la normativa del “Contrato de obras” (Art. 291.1 TRLCSP), en el expediente de contratación ha de figurar, obligatoriamente, el correspondiente proyecto constructivo, cosa que este expediente de contratación no contiene, vulnerando, por tanto, la normativa contractual vigente,e incurriendo en nulidad contractual.

¿Qué explicación puede darse a la negativa del Órgano de contratación, con la aquiescencia de la Abogacía del Estado y de la propia Intervención Delegada en el Ministerio del Interior? ¿Acaso no saben estos funcionarios que, en la normativa contractual, existe el llamado “Contrato de suministro con fabricación”?

Como ya hemos dicho más arriba, el contrato está mal tramitado al haber sido mal calificado, con el agravante de establecer como criterios de adjudicación las denominadas MEJORAS, mejoras que, de ser necesarias, deben estar integradas y contenidas en el proyecto constructivo del expediente de contratación de ésta licitación.

El expediente de contratación a tramitar, para luego licitar, tiene que ser el de un Contrato de suministro con fabricación” (Art. 291.1 TRLCSP), al que se deben incorporar, obligatoriamente, como esenciales, al igual que en el “Contrato de obras”, los dos documentos siguientes:
  • El pliego de cláusulas administrativas particulares, y
  • El proyecto

¿Cuál ha de ser el contenido del proyecto de fabricación?

Si bien lo debe especificar el Órgano de contratación en el correspondiente “Pliego de cláusulas administrativas particulares” (Art. 291.1 TRLCSP), el proyecto de fabricación, que habrá de elaborar un ingeniero naval, habrá de contener, al menos, la siguiente documentación: 
a)  Una memoria, en la que se describa el objeto de la fabricación.
b)  Los planos de conjunto y de detalle, necesarios para que la fabricación de las patrulleras y embarcación auxiliar quede perfectamente definida. Aquí es donde se deben recoger todas esas MEJORAS que el Órgano de contratación califica, erróneamente, como criterios de adjudicación. 
c)  El pliego de prescripciones técnicas particulares, donde se hará la descripción del proceso de fabricación y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que se llevará a cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al Contratista, así como la manera en que se llevarán a cabo las mediciones de la fabricación ejecutada (siempre al origen) y la expedición de las correspondientes certificaciones de fabricación por el Director facultativo de la fabricación, que habrá de ser, necesariamente, un Ingeniero naval.
d)  Un presupuesto, con expresión de los precios unitarios y descompuestos, y los detalles precisos para su valoración.
e)  Un programa de desarrollo de los trabajos de fabricación, de carácter indicativo, con previsión del tiempo y coste.
f)   El estudio de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en la fabricación.
g)   Cuanta documentación venga exigida por la normativa legal o reglamentaria.
Sin la existencia y exigencia del “proyecto de fabricación” es imposible fabricar, con seguridad y certeza, las patrulleras que le han de ser entregadas al Órgano de contratación, siendo también imposible proceder a la recepción de algo que no está perfectamente definido en el expediente de contratación y que debe de figurar en el contrato formalizado con el Contratista.
4.-Pago del precio al Contratista: certificación de fabricación.

El pliego de cláusulas regula el “Abono del precio y pagos a cuenta” en la cláusula 22.1, diciendo, textualmente, lo siguiente:

“Abono del precio y pagos a cuenta.-La Administración viene obligada al abono de la prestación realmente ejecutada con arreglo al precio convenido. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en la Ley, en este pliego y en el contrato, con arreglo al precio convenido y que podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta, en el caso de los contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado, en los términos que figuran en el apartado 14.2 del Cuadro de Características. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta para la financiación de las operaciones preparatorias, debiéndose asegurar el referido pago mediante la prestación de garantía, apartado 14.3 del Cuadro de Características. El pago del precio se efectuará en los plazos establecidos en el artículo 216, apartados 4,5,6 y disposición transitoria sexta del TRLCSP y con los efectos que en dicha norma se determinan.”  (Cláusula 22.1 PCAP)

“Pago del precio.-El precio se abonará mediante pagos parciales, en base a las entregas igualmente parciales del suministro, debidamente recibidas y facturadas. Para proceder al pago el contratista deberá aportar en la primera factura el documento de designación de cuenta bancaria debidamente sellado por el Tesoro y comunicaciones de la hoja de datos bancarios(Apartado 14.2 CC)

Bastante confusa la redacción del PCAP por el Coronel Jefe del Servicio de Contratación al no poder deducirse cómo se articulará el pago al Contratista por la prestación realizada. ¿Hay alguien capaz, a la vista de la Cláusula 22.1 PCAP y del apartado 14.2 CC, de explicar cómo puede cuantificar y exigir el Contratista el pago por la fabricación de las dos patrulleras y de la embarcación auxiliar? Imposible. Y es imposible explicar cómo se pagará al Contratista porque el contrato de suministro está mal calificado, mal tramitado, y con un PCAP totalmente desajustado al contrato que regula.

Se trata, lo volvemos a reiterar, de un “Contrato de suministro con fabricación” (Art. 9.3c) TRLCSP), en el que, siguiendo lo establecido para el “Contrato de obras” (Art. 6 TRLCSP), el Director facultativo de la fabricación, periódicamente, normalmente de forma mensual, habrá de expedir la correspondiente Certificación de fabricación por los trabajos realizados, único documento que justifica la expedición de la correspondiente factura por el Contratista  a los efectos del cobro, factura que el Contratista hará llegar al Órgano de contratación a través del correspondiente Registro de Entrada.

5.-Conclusión

Podemos concluir, pues, que el Órgano de contratación ha tramitado de forma totalmente errónea, ignorando la regulación contractual del “Contrato de suministro”,  el contrato de suministro de las dos patrulleras y embarcación auxiliar al calificarlo de mero contrato de suministro, contrato que, por el contrario,  ha de calificarse de contrato de suministro con fabricación (Art. 9.3c) TRLCSP). 

... ¿Cómo se le pagó al Contratista?

El error en la calificación afecta a todo el expediente, y en especial a los “Criterios para la adjudicación del contrato y ponderación de los mismos” (Apdo 12 CC), ya que se asignan hasta 40 puntos a las “Mejoras”: incremento del equipamiento a bordo, disposición de un sistema de emergencia de flotación, espacio disponible en puente alto, aumento de la velocidad máxima, incremento de la autonomía, incremento del plazo de garantía e incremento de equipamiento a bordo.

Estas mejoras, inadmisibles como criterios de adjudicación, de ser necesarias, deben estar recogidas en el proyecto constructivo. Considerarlas como criterios de adjudicación convierten el expediente en una farsa contractual.