¿Pagamos el agua con tarifa o con tasa? ¿Con galgos o con
podencos?
El chicharrero Tomás de
Iriarte escribió en el siglo XVIII la celebre fábula "Los dos conejos", en la que
dos perros se abalanzan sobre una pareja de esos animalillos de largas orejas
mientras éstos se distraen, discutiendo si sus cazadores son galgos o son
podencos. En el ámbito de los servicios del agua urbana existía una disputa de
similar bizantinismo sobre su pago: ¿se efectúa mediante una tasa o mediante
una tarifa?
Los juristas llevan años
enzarzados en el debate, al ritmo del cambio de las leyes y las doctrinas de los
tribunales Constitucional y Supremo. Este último llegó a sostener lo uno y su
contario en sendas sentencias emitidas con dos meses de diferencia en al año
2015.
El quid de la disputa
reside en el carácter obligatorio de los
servicios del agua: el consumidor está obligado a recibirlos y a pagar por ellos,
quiera o no quiera. Y para estos servicios públicos –denominados de prestación
patrimonial coactiva–, la Constitución establece el denominado principio de
reserva de Ley, es decir, que deben ser regulados por el Estado, en este caso,
los municipios. Por consiguiente, cabe preguntarse si los dineros que abonamos
cuando abrimos el grifo han de responder exclusivamente a la aplicación de una
tasa –un tributo–, lo que excluye, en consecuencia, la posibilidad de que sea
una tarifa –una prestación patrimonial no tributaria–, esto es, un precio
privado.
La diferencia es leguleya,
pero…
SENTENCIA TC 185/1995, de 14 de diciembre
sobre tasas y precios públicos
(BOE núm. 11, de 12 de enero de 1996)
El precio del agua: ¿tasa o tarifa?
El
Supremo califica como tasas también las exigidas por sociedades
mercantiles, aunque no supone jurisprudencia.
 |
| ... La cuestión no es cómo se gestione el abastecimiento de agua potable y la depuración de las aguas residuales, gestión que puede llevarla a cabo directamente el propio Ayuntamiento o externalizándo la gestión mediante un "contrato de servicios". La cuestión clave es qué / cuánto nos va a cobrar el Ayuntamiento por la explotación esos servicios. |
La
categoría tributaria de más difícil configuración en nuestro derecho es, sin
lugar a dudas, la tasa. Tanto es así que no resulta fácil
dilucidar si, ante cualquier servicio público, entre otros, el de suministro
domiciliario de agua, debe exigirse tal tributo o, por el contrario, un precio
privado (tarifa). La opción por uno u otro mecanismo de financiación no es
irrelevante, ya que la tasa debe adecuar su régimen jurídico a la Ley General
Tributaria (LGT). Los precios, sin embargo, son mucho más flexibles y adecuados
para aquellos casos en los que entre el Ayuntamiento y el ciudadano se
interpone una empresa, ya que suele constituir su retribución. De lo contrario,
esta solo podría proceder de la Administración.
En
todo caso, sería deseable estabilidad y certeza en esta materia. Y esto es lo
contrario de lo que sucede en nuestro país, como consecuencia de medidas
legislativas y judiciales algo erráticas. Las tasas siempre se han exigido como
consecuencia de servicios públicos prestados en régimen de derecho público. Por
tanto, no existe tal actuación si el servicio se presta por un sujeto sometido
a derecho privado, ya sea empresa pública, mixta o privada. Este panorama se
vio alterado como consecuencia de la aprobación de la actual LGT en 2003, que
introdujo un párrafo que identificaba régimen de derecho público con
titularidad del servicio. Por tanto, resultaba indiferente la interposición de
un ente sometido a derecho privado, ya que la titularidad seguía siendo
pública, incluso en los casos de concesión. La consecuencia era la calificación
como tasas siempre que se tratara de un servicio obligatorio o prestado en
régimen de monopolio, como sucede en el caso del agua. Sin embargo, dicho
párrafo fue suprimido por la Ley de Economía Sostenible, con el deseo claro, a
mi juicio, de permitir que, en los casos de prestación del servicio por una
sociedad, se exija un precio.
Ante
esta modificación legislativa, la Dirección General de Tributos entendió, en
diversos informes, que la supresión suponía volver al esquema fijado por el
Tribunal Supremo –sentencias de 2 de julio de 1999 y de 20 de octubre de 2005–,
en el sentido de establecer la diferencia entre tasa y precio en función del
ente gestor del servicio.
No
obstante, este esquema, claro y simple de aplicar, corre el riesgo de ser
alterado por el propio Tribunal Supremo
que, en sentencia de 23 de noviembre de
2015, parece haber negado relevancia alguna a la modificación operada por
la Ley de Economía Sostenible. Así,
viene a negar toda virtualidad a que el servicio se preste en régimen de
derecho público o privado, utilizando, como único parámetro interpretativo, la doctrina del Tribunal Constitucional en
torno a las denominadas “prestaciones
patrimoniales impuestas de carácter público”. Estas, según el artículo 31.3
de la Constitución, solo pueden establecerse con arreglo a la ley. Pues bien,
el tribunal –entre otras, en su sentencia 185/1995– delimita el ámbito de la
reserva de ley entendiendo, de un lado, sometidas a la misma todas las
prestaciones que sean obligatorias. Y, de otro, la obligatoriedad en un sentido
muy amplio, que incluye aquellos servicios que sean indispensables para la vida
privada o social de quien los solicita.
Así
las cosas, el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, considera este el único
factor a tener en cuenta y que, evidentemente, concurre en las prestaciones
exigidas por el suministro domiciliario de agua. En consecuencia, califica como
tasas también, las exigidas por sociedades mercantiles, por mucho que, en
contra de lo que disponen tanto la LGT como la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales, no se presten en régimen de derecho público.
No
obstante, se trata de un pronunciamiento todavía aislado, que no constituye
jurisprudencia. Sin ir más lejos, la sentencia del Supremo de 28 de septiembre
de 2015 ha defendido la tesis contraria en relación con los servicios
funerarios. Es esta circunstancia la que le ha permitido a la Dirección General
de Tributos reafirmarse en su criterio, mediante informe de 20 de mayo de 2015,
donde se reconoce la posibilidad de exigir tarifas allí donde el servicio de
suministro de agua sea prestado por una empresa.
A nuestro juicio la inseguridad es un
perjuicio, que deja a los consistorios en una difícil situación
La
situación, sin embargo, dista de ser pacífica y estable. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 alude, expresamente, a su pronunciamiento
de septiembre para indicar lo errado de su criterio. Todo indica, por tanto,
que es posible un cambio de jurisprudencia, mediante sentencias futuras y en
las que se acoja la perspectiva sustancialista antes expuesta. No obstante,
también es cierto que la resolución cuenta con un voto particular suscrito por
dos magistrados, uno de ellos, el propio presidente de la Sección II de la Sala
Tercera.
A
nuestro juicio, la incertidumbre ya es un perjuicio en sí misma, que deja a los
ayuntamientos en una situación en la que es imposible conocer si sus ordenanzas
se acomodan a derecho y, por tanto, sin un criterio claro para modificarlas, en
su caso. Pero es peor la adopción de la última tesis del Supremo, ya que
restringe, indebidamente, la libertad del legislador y de los municipios a la
hora de configurar las prestaciones a exigir por el suministro de agua. Y todo,
sin una razón convincente en términos jurídicos.
Una cosa es que ciertas
prestaciones se encuentren sometidas a reserva de ley, cuya delimitación
corresponde al Tribunal Constitucional. Y otra, bien distinta, que deban ser
tributos, cuestión de legalidad ordinaria y en la que el este no debería tener
nada que decir (ni acoger su tesis el Supremo). Así, creo que nada impide,
constitucionalmente hablando, que se aprueben tarifas sometidas a las
exigencias de reserva de ley (aprobación por el pleno del municipio), que se
exijan con arreglo a derecho privado y que constituyan la retribución del
sujeto prestador del servicio.
NOTA.-Javier
Martín Fernández es socio director de F&J Martin Abogados. Profesor
titular de Derecho Financiero y Tributario de la complutense