AYUNTAMIENTOS: AGUA POTABLE: EXPLOTACIÓN: TASA O TARIFA

¿Pagamos el agua con tarifa o con tasa? ¿Con galgos o con podencos?


El chicharrero Tomás de Iriarte escribió en el siglo XVIII la celebre fábula "Los dos conejos", en la que dos perros se abalanzan sobre una pareja de esos animalillos de largas orejas mientras éstos se distraen, discutiendo si sus cazadores son galgos o son podencos. En el ámbito de los servicios del agua urbana existía una disputa de similar bizantinismo sobre su pago: ¿se efectúa mediante una tasa o mediante una tarifa?

Los juristas llevan años enzarzados en el debate, al ritmo del cambio de las leyes y las doctrinas de los tribunales Constitucional y Supremo. Este último llegó a sostener lo uno y su contario en sendas sentencias emitidas con dos meses de diferencia en al año 2015.

El quid de la disputa reside en el carácter obligatorio de los servicios del agua: el consumidor está obligado a recibirlos y a pagar por ellos, quiera o no quiera. Y para estos servicios públicos –denominados de prestación patrimonial coactiva–, la Constitución establece el denominado principio de reserva de Ley, es decir, que deben ser regulados por el Estado, en este caso, los municipios. Por consiguiente, cabe preguntarse si los dineros que abonamos cuando abrimos el grifo han de responder exclusivamente a la aplicación de una tasa –un tributo–, lo que excluye, en consecuencia, la posibilidad de que sea una tarifa –una prestación patrimonial no tributaria–, esto es, un precio privado.
La diferencia es leguleya, pero…

SENTENCIA TC 185/1995, de 14 de diciembre

sobre tasas y precios públicos 

(BOE núm. 11, de 12 de enero de 1996)
El precio del agua: ¿tasa o tarifa?
El Supremo califica como tasas también las exigidas por sociedades mercantiles, aunque no supone jurisprudencia.

... La cuestión no es cómo se gestione  el abastecimiento de agua potable y la depuración de las aguas residuales, gestión que puede llevarla a cabo  directamente el propio Ayuntamiento o externalizándo la  gestión mediante un "contrato de servicios". La cuestión clave es qué / cuánto nos va a cobrar el Ayuntamiento por la explotación esos servicios.


La categoría tributaria de más difícil configuración en nuestro derecho es, sin lugar a dudas, la tasa. Tanto es así que no resulta fácil dilucidar si, ante cualquier servicio público, entre otros, el de suministro domiciliario de agua, debe exigirse tal tributo o, por el contrario, un precio privado (tarifa). La opción por uno u otro mecanismo de financiación no es irrelevante, ya que la tasa debe adecuar su régimen jurídico a la Ley General Tributaria (LGT). Los precios, sin embargo, son mucho más flexibles y adecuados para aquellos casos en los que entre el Ayuntamiento y el ciudadano se interpone una empresa, ya que suele constituir su retribución. De lo contrario, esta solo podría proceder de la Administración.

En todo caso, sería deseable estabilidad y certeza en esta materia. Y esto es lo contrario de lo que sucede en nuestro país, como consecuencia de medidas legislativas y judiciales algo erráticas. Las tasas siempre se han exigido como consecuencia de servicios públicos prestados en régimen de derecho público. Por tanto, no existe tal actuación si el servicio se presta por un sujeto sometido a derecho privado, ya sea empresa pública, mixta o privada. Este panorama se vio alterado como consecuencia de la aprobación de la actual LGT en 2003, que introdujo un párrafo que identificaba régimen de derecho público con titularidad del servicio. Por tanto, resultaba indiferente la interposición de un ente sometido a derecho privado, ya que la titularidad seguía siendo pública, incluso en los casos de concesión. La consecuencia era la calificación como tasas siempre que se tratara de un servicio obligatorio o prestado en régimen de monopolio, como sucede en el caso del agua. Sin embargo, dicho párrafo fue suprimido por la Ley de Economía Sostenible, con el deseo claro, a mi juicio, de permitir que, en los casos de prestación del servicio por una sociedad, se exija un precio.

Ante esta modificación legislativa, la Dirección General de Tributos entendió, en diversos informes, que la supresión suponía volver al esquema fijado por el Tribunal Supremo –sentencias de 2 de julio de 1999 y de 20 de octubre de 2005–, en el sentido de establecer la diferencia entre tasa y precio en función del ente gestor del servicio.

Los precios son mucho más flexibles y adecuados cuando el servicio lo presta una empresa
No obstante, este esquema, claro y simple de aplicar, corre el riesgo de ser alterado por el propio Tribunal Supremo que, en sentencia de 23 de noviembre de 2015, parece haber negado relevancia alguna a la modificación operada por la Ley de Economía Sostenible. Así, viene a negar toda virtualidad a que el servicio se preste en régimen de derecho público o privado, utilizando, como único parámetro interpretativo, la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a las denominadas “prestaciones patrimoniales impuestas de carácter público”. Estas, según el artículo 31.3 de la Constitución, solo pueden establecerse con arreglo a la ley. Pues bien, el tribunal –entre otras, en su sentencia 185/1995– delimita el ámbito de la reserva de ley entendiendo, de un lado, sometidas a la misma todas las prestaciones que sean obligatorias. Y, de otro, la obligatoriedad en un sentido muy amplio, que incluye aquellos servicios que sean indispensables para la vida privada o social de quien los solicita.

Así las cosas, el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, considera este el único factor a tener en cuenta y que, evidentemente, concurre en las prestaciones exigidas por el suministro domiciliario de agua. En consecuencia, califica como tasas también, las exigidas por sociedades mercantiles, por mucho que, en contra de lo que disponen tanto la LGT como la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no se presten en régimen de derecho público.

No obstante, se trata de un pronunciamiento todavía aislado, que no constituye jurisprudencia. Sin ir más lejos, la sentencia del Supremo de 28 de septiembre de 2015 ha defendido la tesis contraria en relación con los servicios funerarios. Es esta circunstancia la que le ha permitido a la Dirección General de Tributos reafirmarse en su criterio, mediante informe de 20 de mayo de 2015, donde se reconoce la posibilidad de exigir tarifas allí donde el servicio de suministro de agua sea prestado por una empresa.

A nuestro juicio la inseguridad es un perjuicio, que deja a los consistorios en una difícil situación

La situación, sin embargo, dista de ser pacífica y estable. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 alude, expresamente, a su pronunciamiento de septiembre para indicar lo errado de su criterio. Todo indica, por tanto, que es posible un cambio de jurisprudencia, mediante sentencias futuras y en las que se acoja la perspectiva sustancialista antes expuesta. No obstante, también es cierto que la resolución cuenta con un voto particular suscrito por dos magistrados, uno de ellos, el propio presidente de la Sección II de la Sala Tercera.

A nuestro juicio, la incertidumbre ya es un perjuicio en sí misma, que deja a los ayuntamientos en una situación en la que es imposible conocer si sus ordenanzas se acomodan a derecho y, por tanto, sin un criterio claro para modificarlas, en su caso. Pero es peor la adopción de la última tesis del Supremo, ya que restringe, indebidamente, la libertad del legislador y de los municipios a la hora de configurar las prestaciones a exigir por el suministro de agua. Y todo, sin una razón convincente en términos jurídicos. 

Una cosa es que ciertas prestaciones se encuentren sometidas a reserva de ley, cuya delimitación corresponde al Tribunal Constitucional. Y otra, bien distinta, que deban ser tributos, cuestión de legalidad ordinaria y en la que el este no debería tener nada que decir (ni acoger su tesis el Supremo). Así, creo que nada impide, constitucionalmente hablando, que se aprueben tarifas sometidas a las exigencias de reserva de ley (aprobación por el pleno del municipio), que se exijan con arreglo a derecho privado y que constituyan la retribución del sujeto prestador del servicio.

NOTA.-Javier Martín Fernández es socio director de F&J Martin Abogados. Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la complutense