CONTRATACIÓN PÚBLICA: LOS ILEGALES MODIFICADOS: NORMATIVA CONTRACTUAL: INCUMPLIMIENTO GENERALIZADO.

El TJUE rechaza que pueda modificarse un contrato público adjudicado ni siquiera cuando se acuerde por las partes para solucionar ciertos conflictos

No es posible introducir una modificación en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario, pues requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato ya modificado TJUE, Sala Octava, Sentencia 7 Sept. 2016. Asunto C-549/2014 (LA LEY 107812/2016)

Tras la adjudicación de un contrato para el suministro de un sistema global de comunicaciones para los servicios de emergencia, surgieron dificultades económicas entre las partes, cuya solución pasó por firmar un acuerdo transaccional que limitaba el suministro a un concreto sistema de comunicaciones. 

Uno de los interesados en la licitación impugna el acuerdo denunciando la violación del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia al entender que se ha dado una modificación sustancial, tanto respecto al objeto del contrato como en cuanto a su precio, lo que hace plantear la presente decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 (LA LEY 4245/2004), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Se cuestiona si es posible introducir, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea.

El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia implican que un poder adjudicador no puede celebrar un acuerdo transaccional para resolver las dificultades suscitadas por la ejecución de un contrato público sin verse obligado a organizar una nueva licitación que tenga por objeto los términos de dicho acuerdo. No es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario.

Las condiciones del contrato establecidas en la documentación del mismo deben ser mantenidas hasta que finalice la fase de ejecución, y la facultad del poder adjudicador de adaptar determinadas condiciones con posterioridad a su adjudicación, solo es posible si se garantiza que todos los operadores económicos interesados en participar en el contrato tienen conocimiento de ello desde el principio y se encuentran en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta. Cuando la facultad de modificación no consta expresamente en el contrato, la exigencia de aplicar idénticas condiciones a todos los operadores económicos impone que en caso de modificación sustancial del contrato, sea abierto un nuevo procedimiento de adjudicación.

EL TJUE declara que el artículo 2 de la de la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4245/2004) sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. 

Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato, esto es, el "Pliego de cláusulas administrativas particulares",  estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad.


PETICIÓN DE DECISIÓN PREJUDICIAL planteada por el Højesteret (Dinamarca) el 2 de diciembre de 2014 —Finn Frogne A/S / Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation
(Asunto C- 549/14)
  

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 7 de septiembre de 2016 (*) «Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Artículo 2 — Principio de igualdad de trato — Obligación de transparencia — Contrato para el suministro de un sistema de comunicaciones complejo — Dificultades de ejecución — Desacuerdo de las partes sobre las responsabilidades respectivas — Acuerdo transaccional — Reducción de la magnitud del contrato — Transformación de un alquiler de material en una venta — Modificación sustancial del contrato — Justificación por la oportunidad objetiva de alcanzar una solución amistosa» En el asunto C‑549/14, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Højesteret (Tribunal Supremo, Dinamarca), mediante resolución de 27 de noviembre de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de diciembre de 2014, en el procedimiento entre Finn Frogne A/S y Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation
(Asunto C-549/14)

Las instituciones públicas continúan incumpliendo mayoritariamente la normativa legal sobre contratos


Después de un primer análisis realizado hace seis meses en el que se evidenció el muy escaso cumplimiento de la obligación legal de publicación de contratos por parte de las instituciones públicas españolas, el nuevo análisis realizado por Transparencia Internacional España en julio de 2016 viene a evidenciar que de una forma tan inaceptable como preocupante la mayor parte de las entidades públicas siguen sin cumplir dicha normativa legal.

Transparencia Internacional España realizó en enero y febrero de 2016 en colaboración con el Observatorio de Contratación Pública (OCP) un análisis del nivel de cumplimiento por parte de las instituciones públicas españolas de la obligación legal de publicar sus contratos y licitaciones en la Plataforma de Contratación del Sector Público, en función de lo establecido por la Ley 20/2013 de Garantía de la unidad de mercado. Este análisis vino a poner de manifiesto el clamoroso incumplimiento de esta normativa legal por parte de una gran parte de las instituciones públicas españolas, tanto Ayuntamientos, como Comunidades Autónomas, Parlamentos, Diputaciones Provinciales y Universidades públicas.
El nuevo análisis realizado por TI-España y el OCP en Julio de 2016 pone de manifiesto ciertas mejoras en el nivel de cumplimiento en algunas de estas instituciones, pero en todo caso sigue siendo inaceptable y realmente preocupante el mayoritario incumplimiento legal por las entidades públicas de este país. 
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Los responsables institucionales de velar por el cumplimiento de la normativa contractual en las Administraciones Públicas y su Sector Público ... miran para otro lado.
Así, de los 110 grandes Ayuntamientos españoles analizados en enero de 2016 por TI-España, sólo 29 de los 110 cumplían esta obligación, esto es el 26% de los Ayuntamientos; en el reciente análisis realizado en julio la situación sigue siendo casi la misma, dado que son solamente cuatro Ayuntamientos más los que cumplen la ley, esto es, en la actualidad son sólo 33 de los 110 grandes Ayuntamientos los que cumplen esta normativa legal sobre contratos, o lo que es lo mismo sólo el 30% de los Ayuntamientos cumplen la ley. Resulta significativo que grandes Ayuntamientos como los de Madrid, Bilbao, Valencia o Sevilla incumplan esta normativa legal.

Por otra parte, en relación con las Comunidades Autónomas, en enero de 2016 eran sólo tres Comunidades entre las 17 totales las que cumplían esta normativa legal. En el reciente análisis del mes de julio han pasado a ser seis las Comunidades que cumplen la ley, lo que significa que ahora es algo más de un tercio de las Comunidades las que cumplen, y por tanto son casi dos terceras partes las que siguen sin cumplir la normativa legal.

En lo que se refiere a los 19 Parlamentos (Congreso, Senado y 17 Parlamentos autonómicos) en julio de 2016 sólo cinco Parlamentos de los 19 totales cumplen la normativa legal, los mismos Parlamentos que lo hacían hace unos meses, por lo que no ha habido ningún avance en el cumplimiento normativo por parte de estas instituciones públicas, siendo en este caso significativo que el Congreso de los Diputados y el Senado sigan sin cumplir esta normativa legal.

En lo que se refiere a las Diputaciones Provinciales, en el primer análisis eran 18 las Diputaciones, de las 45 totales, las que cumplían la normativa legal. En estas instituciones se ha dado el mayor nivel de mejora respecto al primer análisis, dado que son ahora 27 Diputaciones, esto es, el 60%, las que han pasado a cumplir esta normativa, siendo en todo caso una proporción del cuarenta por ciento el colectivo de Diputaciones que siguen incumpliendo la normativa legal.

En lo que se refiere a Universidades públicas, en el anterior análisis eran 30 las que cumplían la ley de las 51 totales, mientras que ahora son 33 las que cumplen, lo que hace que del 59% de cumplimiento se haya pasado al 65%, siendo por tanto algo más de la tercera parte las Universidades que en todo caso siguen sin cumplir esta normativa legal sobre contratos.

Dado el muy abultado e inaceptable nivel de incumplimiento legal por las entidades públicas españolas, Transparencia Internacional España insta a que todas las instituciones públicas cumplan en el menor breve plazo posible esta obligación legal, de cara a que la información general y detallada de los contratos y licitaciones que llevan a cabo los miles de entidades públicas españolas se encuentre centralizada a nivel nacional y a disposición de todos los ciudadanos y empresas de este país, de cara a un aumento de la transparencia y la prevención de la corrupción, y posibilitándose además un mayor cumplimiento de las reglas de la competencia, y por tanto, de la eficiencia económica global.

A continuación se recogen las Tablas que muestran de forma individualizada el nivel de cumplimiento legal y publicación de contratos y licitaciones en la PCSP por parte de:
a) los 110 grandes Ayuntamientos, 
b) los 19 Parlamentos, 
c) las 17 Comunidades Autónomas, 
d) las 45 Diputaciones provinciales, y 
e) las 51 Universidades públicas.