NECESIDAD DE REGULAR DE FORMA INTEGRAL LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL REINO DE ESPAÑA



Es necesario acometer, de forma urgente, la transposición de las directivas comunitarias recientemente publicadas en el DOUE.

El Ministerio de Hacienda, aposentado en la desidia conractual, siempre ha tardado mucho en trasponer las directivas comunitarias, directivas relativas a la contratación pública, valga la redundancia, del sector público. La Dirección General de Patrimonio y, en especial, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa muestran su indolencia en esta materia contractual relegando su tratamiento y desarrollo a no sé qué otros cometidos. Vamos a ver si ahora, el Director General de Patrimonio del Estado impulsa la actualización de la normativa contractual del Reino de España para mejorar este sector público sumido en la corrupción. Todos los días leemos en la prensa casos de corrupción contractuales.


Transparencia, corrupción y contratación pública


El Observatorio de Contratación Pública, creado hace pocos años gracias a la feliz iniciativa de algunos especialistas de la Universidad de Zaragoza, acaba de hacer notar, mediante un texto difundido en su página web, que las reformas estructurales aconsejadas por la Comisión para la Reforma Administrativa (CORA) deberían tener muy en cuenta el servicio que la contratación pública hace a la transparencia y al funcionamiento correcto de las instituciones, y a la lucha contra la corrupción. El momento para tener en cuenta las virtudes salutíferas de una buena práctica administrativa en materia de contratación, es el más idóneo, puesto que ya existen nuevas propuestas de directivas que contienen novedades importantes, que tendrán que incorporarse a nuestra legislación en 2014.

No hace mucho que se habían traído a la legislación española, mediante la reforma en 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público, algunas garantías en materia de contratación, que no formaban parte de nuestra tradición, y que habían sido impuestas por el Derecho Comunitario. El Reino de España ha recibido ya diversas condenas por incumplimiento de la legislación europea en materia de contratación. No sólo al legislador español, sino también a nuestras administraciones públicas, de todos los niveles, les ha resultado difícil aceptar el paulatino estrechamiento de la discrecionalidad con que habían instruido los expedientes de contratación y, sobre todo, decidido las adjudicaciones de los contratos. Las decisiones estaban dominadas por una amplia discrecionalidad que, tantas veces, han hecho prevalecer frente a las mejores ofertas, criterios de oportunidad política o de conveniencia muy opacos. Actualmente la situación, al menos en el plano normativo, ha cambiado mucho porque no sólo las adjudicaciones de los concursos han de decidirse atendiendo a las estrechas reglas que la ley impone, sino que también está en vías de erradicación la práctica de introducir en los contratos, después de adjudicados, modificaciones imprevistas, que favorecen al adjudicatario en términos no previstos en los pliegos de condiciones.


Juan Antonio Martínez Menéndez, Director General de Patrimonio del Estado
Directiva2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión

Directiva2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública 

Directiva2014/25/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales 

Por otra parte, muestra clara de la enorme desidia del Ministerio de Hacienda en tener actualizada toda la normativa contractual, clarísimo ejemplo de lo que digo, son el “Reglamento de la Ley de Contratos de las Administración Públicas”, que data del 2001, y elReal Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”, que data de 2009.

¿No demuestran dichas fechas la desidia ministerial en materia contractual?

Teniendo en cuenta lo mucho que ha llovido, creo que ya es hora de actualizar el reglamento , refundiendo en el mismo tanta normativa dispersa por el BOE, tan dispersa que los propios gestores se ven imposibilitados de conocer la normativa contractual vigente.

TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

RD 817/2009 de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

RD 1098/2001  Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La página web de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que debe ser actualizada, y debía ser la pionera de todas, quizás sea una de las páginas menos estructurada en materia contractual de todas las páginas que han ido creando las Comunidades Autónomas. Esta página debe mejorarse. La desidia en su actualización y mantenimiento indica el poco y escaso interés que tiene el propio Ministerio de Hacienda en velar por la rigurosidad y transparencia en la contratación pública, donde se pueden ahorrar millones de euros si se gestiona adecuadamente. El Ministerio de Hacienda se preocupa mucho por la recaudación impositiva, pero muy poco por un riguroso control del gasto público, y ambos conceptos, ingresos y gastos, deben estar equilibrados en su tratamiento administrativo. Lo que no se puede hacer es primar en su funcionamiento y retribuciones a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y dejar abandonada, a una vida lánguida, a la Intervención General de la Administración del Estado, centro ministerial encargado del control del gasto público.

Los innumerables casos de corrupción en la contratación pública son fruto del escaso interés que muestran nuestros gobernantes, a nivel central, autonómico y local, en la formación de su personal en el conocimiento de la normativa reguladora de la contratación pública, contratación pública que representa casi un 20% de nuestro PIB. Esta importancia cuantitativa no se corresponde con la importancia cualitativa que debe tener el conocimiento profundo de la normativa contractual en el personal, funcionario y laboral, que despliega su actividad en su entorno. No basta ser un buen ingeniero para trabajar en el sector público dirigiendo obras, por ejemplo en el Ministerio de Fomento (Carreteras, ADIF …etc), es necesario que también conozca la regulación contractual de la obra, esto es, la normativa contractual que da cobertura a sus trabajos, y de esto apenas se preocupan, o, mejor dicho, no se preocupan, los gestores públicos.



Sobre la necesidad de abordar una regulación integral de la contratación pública en España


Quizá resulte manida y hasta hartante, si se me permite la expresión, la consideración de que en un Estado de Derecho la seguridad jurídica es un bien capital. También es de sobra conocido que la dimensión internacional de cualquier actividad requiere un mayor grado de seguridad en las normas que le son de aplicación y a ello puede añadirse un tercer elemento y es que en ámbitos, como el de la contratación pública, con tan importante repercusión económica, no solo desde el punto de vista de la eficiencia de la compra pública, sino también desde el punto de vista del negocio, incluso de la supervivencia, de las empresas que son los operadores económicos en la misma, el conocimiento del background jurídico en que se desenvuelve la actividad es un presupuesto sine quae non de aquélla.

Es también un lugar común, el reconocimiento de la dispersión normativa en la materia y del proceso de continuas reformas y modificaciones puntuales en la Legislación de Contratos, pero quizá es objeto de menores reflexiones la convivencia de esta legislación con las normas de desarrollo de anteriores textos normativos y que al no haber sido derogadas expresamente deben ser aplicadas en la medida en que sean compatibles con aquélla, tal y como establece la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Ley 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) al señalar “Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la presente Ley y, en particular, las siguientes”(…)

Entra aquí en juego el papel de intérpretes del ordenamiento de los órganos que deben aplicarlo y singularmente de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación, con los principios generales en materia de aplicación normativa sentados en el artículo 2 del Código Civil. Singularmente los principios lex posterior derogat anterior y el de jerarquía normativa y prevalencia de la ley sobre el reglamento (artículo 9.3 de la Constitución).

El Tribunal Madrileño ha considerado derogado tácitamente algún precepto del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. En concreto parte de los artículos 85 y 87 del mismo.

La vigencia del primero de los dos mencionados se trata en la Resolución 70/2014, de 23 de abril. En la misma se recuerda que en el proceso de creación normativa en materia de contratación pública se ha dado lugar a la peculiaridad de que el Reglamento General que contiene los parámetros para determinar si una oferta está incursa o no en presunción de temeridad, es previo a la norma que desarrolla. Efectivamente hasta la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley no regulaba la materia de la consideración de las bajas temerarias, sino que era el artículo 85 del RGLCAP el que establecía las reglas para apreciar la presunción de tal temeridad en las ofertas. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, la cuestión pasa a ser regulada por esta, adquiriendo rango legal. Por tanto debe acudirse primero a la Ley y en su desarrollo o concreción al Reglamento.

En este punto el artículo 136.1 de la LCSP y actual 152.1 del TRLCSP, es muy claro al disponer que cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado
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Así para el caso de que el sistema elegido por el órgano de contratación para la adjudicación del contrato sea el del criterio único precio, que se corresponde con la antigua subasta, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, pero no de cualquier forma, sino por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Por lo tanto, cualquier sistema establecido o que se quiera establecer en el futuro tiene que respetar esta previsión legal, y es que se haga, insistimos, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. De esta forma en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, el Tribunal consideró que no resulta de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado. En el mismo sentido cabe citar el informe de la Abogacía del Estado 12/2009, de 27 de septiembre.


La urgencia en la transposición de las directivas de contratación ante la errática política en Contratación Pública

 

José Manuel Martínez Fernández

 Hace pocos días la mayoría del partido popular rechazaba en el Congreso una propuesta de CiU para regular la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública (prop. Nº 122/000126, BOCG de 29 de noviembre de 2013). En esa misma semana, el BOE publicaba una Ley de la CCAA de Galicia, gobernada por el mismo partido político, que propugna una contratación «socialmente responsable» imponiendo a todo el sector público autonómico “tener en cuenta criterios sociales y de sostenibilidad medioambiental al diseñar las especificaciones técnicas y administrativas de los contratos” (art. 25 de la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de reestructuración del sector público). Otras CCAA gobernadas por el mismo partido político han apostado activamente en los últimos años en favor de la inclusión de cláusulas sociales no solo en la contratación que realice la Administración autonómica, sino también de las EELLL de su territorio (art. 20 de la ley de Ley 2/2013, de 15 de mayo, de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de Castilla y León; y ya antes, Acuerdo 59/2012, de 26 de julio). El argumento para rechazar la propuesta de CiU, respaldada por el resto de grupos de la Cámara, fue precisamente que no se consideraba oportuno disciplinar esta cuestión en este momento, sino que abogaba por la nueva regulación en las leyes que incorporen a nuestro ordenamiento interno las tres Directivas aprobadas el pasado día 15 de enero por el Parlamento de la UE.


También hace pocas fechas, la Asociación de Federaciones de Empresas de Limpieza (AFELIN) emitía una comunicación de prensa criticando la centralización de los servicios de limpieza de los edificios estatales, por entender que perjudica seria y directamente a las pymes del sector. Curiosamente las principales reformas del TRLCSP aprobadas el año pasado van dirigidas a facilitar a las pymes la participación en la contratación pública, como expresamente se reconocía, por ejemplo, en la exposición de motivos de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ley que instaura de la figura de la «declaración responsable» (art. 146.4 y 5 TRLCSP) o impone la devolución o cancelación de las garantías a las pymes en un plazo no superior de 6 meses (art. 102.5. TRLCSP). Ha de recordarse que la política de fomento de la contratación con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación ya desde sus primeros considerandos (el segundo en la de Contratación y el primero en la de Concesiones), medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial. Recordemos que fomentar la participación de las pymes en la contratación pública se persigue al menos desde el «Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar a las PYME el acceso a los contratos públicos» (Bruselas, 25.06.2008 SEC (2008)2193) y especialmente con el documento «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas» (Bruselas 25.6.2008COM (2008) 394 final) y el «Libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente», Bruselas, 27.1.2011COM (2011) 15 final, documentos a los que han apelado todas Instituciones comunitarias en el largo procedimiento de elaboración de la nuevas Directivas

Las reformas del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público son constantes y hasta repetitivas (algunas disposiciones se han modificado hasta do y tres veces en pocos meses: art. 65.1, DA 16.1.f, DA 34, DT 4ª); y parecen también descoordinadas, pues en varios temas dejan más lagunas que soluciones (clasificación y solvencia, revisión de precios, declaración responsable, firma electrónica requerida en la contratación pública,…).

Además de la volatilidad e inseguridad jurídica que se genera en una materia de tanta trascendencia económica y sobre la que también está puesto el foco de la trasparencia (Ley 19/2013) y de la lucha por contra la corrupción (con un proyecto de ley en tramitación), nos encontramos con actuaciones del Gobierno central que parecen contradecir los pilares sobre los que se asientan las nuevas Directivas comunitarias sobre contratación, y con legislaciones autonómicas que se despegan también de los planteamientos del Gobierno, evolucionando más deprisa que la normativa estatal (y más acertadamente diría, para ejemplo la Ley 3/2012, de Aragón, que modifica su Ley de 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón).