CONTRATACIÓN PÚBLICA: SÓLO EL LEGISLADOR BÁSICO (ESTADO) ESTÁ HABILITADO PARA FIJAR LAS EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DEl PAGO APLAZADO EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO.

  
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En mayo de 2011, fue presentado un recurso contra el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) del expediente de contratación para la adjudicación, por la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, Gobierno de Cantabria, del contrato de “Acondicionamiento de Plataforma de la carretera CA-421, tramo Rubayo-Puente Agüero”, por entender que su forma de pago, en cinco anualidades, vulneraba la normativa contractual del Reino de España (LCSP) así como la Ley de Morosidad.
Las cinco anualidades que establecía el pliego de cláusulas  eran las siguientes: la primera, a la terminación de la obra; el resto, los días 30 de septiembre de los siguientes 4 años.
Los argumentos, en síntesis, fueron los siguientes:
1º.  La LCSP impone a todas las Administraciones públicas la obligación de pagar el precio de los contratos de obra en el plazo de 30 días, sin posibilidad de ampliación. Si el Pliego contempla el pago de certificaciones mensuales, el pago deberá hacerse en los 30 días siguientes a ésta y, si se contrató mediante la modalidad de pago total, a los 30 días siguientes a la finalización de la obra.

1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.
2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.
3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.
4.La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.
5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley.
6. Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.
7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, solo podrán ser embargados en los siguientes supuestos:
a.  Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.
b.Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.
8. Las Comunidades Autónomas podrán reducir los plazos de sesenta días, cuatro meses y ocho meses establecidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo.
Artículo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas. Añadido por Ley 15/2010, de 5 de julio.
Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

2º. La Ley de Morosidad y el Art. 200 LCSP son legislación básica, cuya materia está reservada por la CE a la competencia exclusiva del Estado (Art. 149 CE). La Ley de Presupuestos de Cantabria para 2011, en su Art. 44, que sirve de cobertura a la forma de pago establecida por el pliego del contrato, invade esta competencia exclusiva y, por  tanto, debe ser anulada por inconstitucional.
3º. La citada norma presupuestaria de Cantabria vulneraría, además, la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 (Art. 4.3).

En vía administrativa fue desestimado el recurso alegando la Administración que la Ley de Presupuestos de Cantabria para 2011 autorizó el pago aplazado.

En vía contencioso-administrativa el TSJ de Cantabria planteó, a instancia de la CNC, cuestión de inconstitucionalidad por vulnerar el Art. 44 de la Ley de Presupuestos de Cantabria para 2011 de la Comunidad de Cantabria el Art. 149 de la Constitución Espaoñla. El TSJ de Cantabria, con suspensión del procedimiento, elevó el asunto al Tribunal Constitucional que, con su sentencia  ha estimado la cuestión planteada y declarado la inconstitucionalidad de dicho Art. 44 por invadir la competencia exclusiva del Estado.



 Pleno. Sentencia 56/2014, de 10 de abril de 2014. Cuestión de inconstitucionalidad 2928-2013. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en relación con el artículo 44 de la Ley 10/2010, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2011. Competencias en materia de contratación administrativa: nulidad del precepto legal autonómico que introduce una excepción a la prohibición general de pago aplazado en la contratación del sector público.


Por lo tanto, como consecuencia de esta sentencia, el recurso será estimado y anulado el pliego de cláusulas, si bien, dado el tiempo transcurrido (2 años)  la obra ya está hecha, se adjudicó el 23-3-2012, por lo que el efecto práctico de esta sentencia será el de impedir que, en el futuro, las Leyes de las Comunidades Autónomas incluyan formas de pago aplazado no permitidas por la Ley estatal, ley básica en materia contractual, sin perjuicio de reclamar los intereses de demora, nada banales, e indemnización por daños y perjuicios, por no haber pagado en los plazos devengados por las correspondientes “certificaciones de obra”, aunque dicho importe deberá calcularlos la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio, ya que la ley establece su reconocimiento y pago “de oficio”.